【以案释法】“直播带货”虚假宣传销售合金饰品的行为定性
- 发布日期：
2023-11-30 - 来源： 江苏法治报
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【案情】被告人沈某等在短视频直播间布置“老凰祥”“周太福”等背景，以“999带标带码带钢印”“一物一证，支持线下验货”“新店开业送福利，今天就准备10单”等话术，并用电子秤称重、以黄金单价计算总价等演示手段，诱使消费者相信其展示的低价合金饰品系黄金首饰，刺激消费者进行不理性消费，非法获利420余万元。
【评析】第一种意见认为，沈某等人构成诈骗罪。
第二种意见认为，沈某等人构成虚假广告罪。
笔者同意第二种观点。首先，虚假广告罪的宣传行为人往往具备一定的承责条件和承责意愿，相对积极地承担责任，而诈骗行为人根本没有打算承担违约责任，系“一锤子买卖”。本案中，行为人售后遇到消费者询问是否为黄金时，如实告知饰品不含贵金属，消费者要求退货的，行为人也予以退款。其本质上是一种通过销售方式追求高额利润的行为，但行为人在经营、销售过程中使用了虚假宣传的方式，欺骗、误导了消费者，以虚假广告罪追究其刑事责任较为适宜。
其次，沈某等人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪需满足被害人基于虚构事实、隐瞒真相行为陷入错误认识而主动交付财物的条件。本案大部分被害人购买合金饰品的主观心态为尝试购买，如不满意就退货，也有认为反正价格不贵，无所谓真假。鉴于黄金商品的特殊性，其价格为一般公众明知，9.9元至69.9元价格明显低于正常黄金价格，难以认定被害人陷入错误认识而交付财物。从罪责刑相适应原则考虑，通过主播带货虚假宣传的方式销售合金饰品，若认定为诈骗犯罪，则合金饰品为犯罪成本不予剔除，本案销售金额则会被认定为诈骗犯罪所得，系诈骗犯罪金额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，明显罪责刑不相适应。
所以沈某等人的行为构成虚假广告罪。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。本案中沈某等人通过“直播带货”的方式出售合金饰品，其既是广告主，也是广告经营者和广告发布者。行为人通过短视频平台宣传出售产品的行为是广告，其在直播间布置“老凰祥”“周太福”等仿名牌标志，虚假宣称所售产品“999带标带码带钢印”“一物一证”等，虽未直接宣称所售产品系黄金首饰，但足以使一般消费者产生误解，误认为所销售产品系黄金首饰，构成虚假宣传，犯罪数额已达立案标准，应以虚假广告罪追究刑事责任。
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